Regarding: Prejudiciële hofzaak

Keywords: openbare aanbesteding; beroep op overmacht

Deadline: submit your brief by 7 juli 2016

Questions pending before the ECJ

– Question 1
– Question 2

Facts & Procedure

Onderwerp
– Richtlijn 2004/18/EG van het Europees Parlement en de Raad van 31 maart 2004, betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor werken, leveringen en diensten;
– Richtlijn 2014/24/EU van het Europees Parlement en de Raad van 26 februari 2014 betreffende het plaatsen van overheidsopdrachten en tot intrekking van Richtlijn 2004/18/EG

Verzoekster heeft ingeschreven op een openbare aanbesteding, gepubliceerd op 07-06-2013, van werken in het project ‘La Bandiera Blu’ betreffende het kustgebied van Domitio. Gunning zal plaatsvinden aan de economisch voordeligste inschrijving. In het bestek is gespecificeerd dat een attest van een certificeringsinstelling vereist is (waarin wordt verklaard dat de inschrijver over de juiste kwalificaties beschikt). Verzoekster heeft ingeschreven als gevolmachtigde van een op te richten tijdelijke groep ondernemingen (RTI), onder haar leiding. Zij eindigt uiteindelijk als tweede en stelt zowel in eigen naam als als gevolmachtigde beroep in tegen het definitieve gunningsbesluit omdat naar haar mening de geselecteerde onderneming (eveneens een RTI, Consortio Stabile Infratech) niet tot de procedure had mogen worden toegelaten omdat zij niet aan de gestelde eisen voldeed. Laatstgenoemde intervenieert in de procedure en stelt dat van verzoeksters RTI één bedrijf niet langer voor de opdracht kwalificeerde. Zij wordt door de rechter in het gelijk gesteld (27-03-2015). Door het verlies van de kwalificatie voldoet de RTI van verzoekster niet langer aan de eisen van deelname. Verzoeksters beroep op overmacht wordt niet gehonoreerd (‘culpa in eligendo’) en evenmin op artikel 69 van RL 2014/24, aangezien deze RL nog niet was omgezet. Verzoekster gaat op 26-06-2015 in beroep omdat de rechter niet is ingegaan op het wezenlijke aspect van de kwestie, te weten de op het recht inzake overheidsopdrachten toepasselijke bijzondere regel dat gedurende de gehele aanbestedingsprocedure aan de vereisten moet worden voldaan. Zij beroept zich nogmaals op overmacht: de hoofdonderneming mag erop vertrouwen dat de nevenondernemingen aan de kwalificatievereisten (blijven) voldoen na ondertekening van de overeenkomst. Automatische uitsluiting zonder mogelijkheid de nevenonderneming te vervangen lijkt in strijd met communautaire rechtspraak inzake overmacht en met artikel 63 van RL 2014/24. Dat de RL niet van toepassing is omdat de omzettingstermijn nog niet is verstreken is niet relevant en zou voorwerp moeten zijn van een vraag aan het HvJEU.

De verwijzende ITA RvS leest in de ITA regelgeving dat daarin niet uitdrukkelijk wordt toegestaan dan een aangewezen neenonderneming die niet langer voldoet aan de vereisten door een andere onderneming kan worden vervangen. Artikel 69 van RL 2014/24 eist daarentegen dat een dergelijke onderneming wordt vervangen. Hij vraagt zich dan ook af of de ITA regeling verenigbaar is met EUrecht, en legt het HvJEU de volgende vraag voor:
“Staan de artikelen 47, lid 2 en 48, lid 3, van richtlijn 2004/18/EG, zoals vervangen door artikel 63 van richtlijn 2014/24/EU, in de weg aan een nationale regeling die uitsluit, dan wel als zodanig kan worden uitgelegd, dat een op de aanbesteding inschrijvende ondernemer of ander rechtssubject een andere onderneming kan aanwijzen in de plaats van de oorspronkelijk als ‘nevenonderneming’ opgegeven onderneming die niet langer of niet meer volledig aan de vereisten voor inschrijving voldoet, met als gevolg dat de ondernemer van de aanbesteding wordt uitgesloten wegens een feit dat objectief noch subjectief tot hem kan worden herleid?”
Specifiek beleidsterrein: EZ

More information can be found (in Dutch) in this PDF.

Leave Your Brief

This site uses Akismet to reduce spam. Learn how your comment data is processed.