Regarding: Prejudiciële hofzaak

Keywords: btw; belastingontwijking; neutraliteitsbeginsel; verstoring mededinging

Deadline: submit your brief by 12 augustus 2016

Questions pending before the ECJ

– Question 1
– Question 2

Facts & Procedure

Onderwerp: -richtlijn 77/388/EEG van de Raad van 17 mei 1977 betreffende de harmonisatie van de wetgevingen der lidstaten inzake omzetbelasting – Gemeenschappelijk stelsel van belasting over toegevoegde waarde: uniforme grondslag (Pb 1977, L 145, blz. 1);

– richtlijn 2006/112/EG van de Raad van 28 november 2006 betreffende het gemeenschappelijk stelsel van belasting over de toegevoegde waarde (Pb 2006, L 347, blz. 1);

– Beschikking 89/534/EEG van de Raad van 24 mei 1989 waarbij het Verenigd Koninkrijk wordt gemachtigd om ten aanzien van bepaalde leveranties aan nietbelastingplichtige wederverkopers een maatregel toe te passen die afwijkt van artikel 11, punt A, 1, onder a), van de Zesde richtlijn (…);

– Beschikking 1999/82/EG van de Raad van 18 januari 1999 waarbij de Portugese Republiek gemachtigd wordt tot toepassing van een maatregel die afwijkt van artikel 21, lid 1, onder a), en artikel 22 van de Zesde richtlijn (…), verlengd bij beschikkingen 2004/738/EG en 2010/39/EU van de Raad.

Verzoekster is in VK één van de grootste producenten en directe verkopers van cosmetica en aanverwante producten. Het model voor directe verkoop in VK is doorgaans dat btw-plichtige verkopers producten verkopen tegen een verminderde prijs (een groothandelsprijs) aan niet-btw-plichtige vertegenwoordigers, die daarop de producten aan eindgebruikers wederverkopen tegen een opgewaardeerde prijs zonder dat bijkomend btw in rekening wordt gebracht over de detailverkoopmarge. Dit systeem werd gebruikt vóór invoer van het btw-stelsel in het VK en verzoekster gebruikt het nog steeds. Zij verkoopt al haar producten onder het merk ‘Avon’ aan haar (vele) vertegenwoordigers (‘de dames van Avon’, met wie zij een overeenkomst sluit), tegen een ‘verminderde’ prijs en zij verwacht van die vertegenwoordigers dat zij het product doorverkopen voor de in haar verkoopbrochures aangeduide prijs, maar dit is niet contractueel verplicht. De meeste doorverkopers zijn niet voor btw geregistreerd. Velen zijn vertegenwoordiger geworden om voor eigen gebruik producten tegen de verminderde prijs aan te kopen.

In 1985 heeft VK machtiging gekregen om (voor twee jaar) een afwijking in te voeren op grond van artikel 27.1 van de Zesde btw-RL (nu artikel 395.2 van RL 2006/112). Op basis daarvan probeerde VK btw terug te krijgen die verloren was gegaan doordat een btw-plichtige verkoper via niet-btw-plichtige vertegenwoordigers producten in detailverkoop aan de man bracht. In 1989 is een permanente afwijking gevraagd en gekregen. De belastingdienst (verweerster) heeft op 27-06-1985 aan verzoekster een schriftelijke instructie gezonden om de nieuwe regeling onder haar aandacht te brengen. Verzoekster is een procedure gestart omdat verweerster in de nieuwe methode geen rekening houdt met de kosten die niet-btw-plichtige vertegenwoordigers voor hun verkoopactiviteiten maken. De btw-bedragen die niet kunnen worden verrekend komen voor haar rekening. De kosten waar het om gaat zijn die voor demonstratieartikelen die zij aan haar vertegenwoordigers (met grote korting) verkoopt (en niet cadeau geeft omdat zij de kans dan groter acht dat de artikelen worden gebruikt waarvoor zij bedoeld zijn). De discussie over deze kosten loopt al sinds 1973 toen verzoekster dit onder de aandacht van verweerster bracht (maar ook nadat verweerster de afwijkingen had gevraagd en gekregen is er niets veranderd). Aangetoond is dat circa 50% van de demonstratieartikelen voor hun doel worden gebruikt. Verzoekster stelt dat verweerster door het afzien van een aanpassing meer btw bij verzoekster int dan zij verschuldigd is (btw over het eindverbruik), hetgeen in strijd met het beginsel van fiscale neutraliteit. Zij stelt ook ongelijke behandeling omdat door haar verkoopmethode btw blijft ‘kleven’ op de demonstratieartikelen. Verder verwijt zij dat het VK heeft nagelaten aan de EURCIE alle nodige gegevens te verstrekken conform artikel 27.2 van RL 77/388 (dan wel artikel 395.2 van RL 2006/112). Verweerster wijst met name op het doel van de regeling: het voorkomen van belastingontwijking.

De verwijzende VK rechter ( First-tier Tribunal – Tax Chamber) heeft geoordeeld dat de kosten die vertegenwoordigers maken rechtmatig als bedrijfskosten zijn aangemerkt zodat de voorbelasting aftrekbaar is (en verzoeksters btw-schuld aanzienlijk vermindert). De door verweerster verkregen afwijking gaat verder dan noodzakelijk om het doel (vermijden belastingontwijking) te bereiken. Om tot een eindoordeel te kunnen komen roept hij de hulp in van het HvJEU en legt de volgende vragen voor:

1. Wanneer een directe verkoper goederen (“hulpmateriaal voor de verkoop”) verkoopt aan niet-btw-plichtige wederverkopers of de niet-btw-plichtige wederverkoper goederen en diensten betrekt van derden (“goederen en diensten van derden”), die in beide gevallen door de niet-btw-plichtige wederverkopers worden gebruikt als hulpmiddel bij de uitoefening van hun economische activiteit bestaande in de verkoop van andere goederen die ook van de directe verkoper worden aangekocht en waarvoor een administratieve regeling is uitgevaardigd krachtens een afwijking die laatstelijk is toegestaan bij beschikking 89/534/EEG van de Raad van 24 mei 1989 (“afwijking”), leveren de toepasselijke machtigingen, uitvoeringswetgeving en/of administratieve regelingen dan schending op van enig toepasselijk voorschrift en/of beginsel van het Unierecht, voor zover daarin wordt voorgeschreven dat de door de directe verkoper verschuldigde btw in een later stadium wordt berekend op basis van de verkoopprijs die de niet-btw-plichtige wederverkopers aanrekenen voor de andere goederen, zonder dat de door de niet-btw-plichtige wederverkoper gedragen btw over het hulpmateriaal voor de verkoop en/of de goederen en diensten van derden in mindering wordt gebracht?

2. Was het Verenigd Koninkrijk, bij zijn verzoek om een machtiging van de Raad voor de afwijking, verplicht de Commissie ervan op de hoogte te brengen dat niet-btw-plichtige wederverkopers btw betaalden over aankopen van hulpmateriaal voor de verkoop en/of goederen en diensten van derden die werden gebruikt voor de uitoefening van hun economische activiteit, en dat bijgevolg in de afwijking een aanpassing moest worden gemaakt om rekening te houden met deze niet-recupereerbare voorbelasting, of te veel betaalde btw in een later stadium?

3. Indien de eerste en/of de tweede vraag bevestigend moet (moeten) worden beantwoord:

(a) kan en moet dan een van de toepasselijke machtigingen, de uitvoeringswetgeving of de administratieve regelingen aldus worden uitgelegd dat rekening moet worden gehouden met ofwel

(i) niet-recupereerbare btw over hulpmateriaal voor de verkoop of goederen en diensten van derden die ten laste is van niet-btw-plichtige wederverkopers die dat hulpmateriaal of deze goederen en diensten gebruiken voor de uitoefening van hun economische activiteit, ofwel

(ii) door Her Majesty’s Revenue & Customs bovenop de ontweken belasting geïnde btw, ofwel

(iii) eventuele oneerlijke mededinging die ontstaat tussen directe verkopers, hun niet-btw-plichtige wederverkopers en ondernemingen die geen directe verkopers zijn?

(b) is dientengevolge

(i) de aan het Verenigd Koninkrijk verleende machtiging om af te wijken van artikel 11, A, lid 1, onder a), van richtlijn 77/388 onrechtmatig?

(ii) een afwijking van artikel 17 van [richtlijn 77/388] noodzakelijk samen met de afwijking van artikel 11, A, lid 1, onder a)? Zo ja, heeft het Verenigd Koninkrijk dan onrechtmatig gehandeld door de Commissie of de Raad niet te verzoeken om een machtiging om af te wijken van dat artikel 17?

(iii) sprake van enige onrechtmatigheid doordat het Verenigd Koninkrijk de btw niet aldus beheert dat het voor directe verkopers mogelijk is aanspraak te maken op een tegoed voor de btw die niet-btw-plichtige wederverkopers bij de uitoefening van hun economische activiteit hebben betaald over ofwel hulpmateriaal voor de verkoop ofwel goederen en diensten van derden?

(iv) het geheel of een deel van de toepasselijke machtigingen tot uitvoering van wetgeving of administratieve regelingen ongeldig en/of onrechtmatig?

(c) bestaat passend herstel, vanwege het Hof van Justitie van de Europese Unie of de nationale rechter, dan in

(i) een instructie dat de lidstaat in nationaal recht de afwijking aldus ten uitvoer legt dat een adequate aanpassing wordt doorgevoerd voor (a) niet-recupereerbare btw over hulpmateriaal voor de verkoop of goederen en diensten van derden die ten laste is van niet-btw-plichtige wederverkopers die dat hulpmateriaal of deze goederen en diensten gebruiken voor de uitoefening van hun economische  activiteit, of

(b) door Her Majesty’s Revenue & Customs bovenop de ontweken belasting geïnde btw, of

(c) eventuele oneerlijke mededinging die ontstaat tussen directe verkopers, hun niet-btw-plichtige wederverkopers en ondernemingen die niet in de directe verkoop actief zijn, ofwel

(ii) een verklaring dat de machtiging voor de afwijking, en bij uitbreiding de afwijking zelf, ongeldig is, ofwel

(iii) een verklaring dat de nationale wetgeving ongeldig is, ofwel

(iv) een verklaring dat de schriftelijke instructie ongeldig is, ofwel

(v) een verklaring dat het Verenigd Koninkrijk verplicht is te verzoeken om een machtiging voor een andere afwijking teneinde een adequate aanpassing door te voeren voor

(a) niet-recupereerbare btw over hulpmateriaal voor de verkoop of goederen en diensten van derden die ten laste is van niet-btw-plichtige wederverkopers die dat hulpmateriaal of deze goederen en diensten gebruiken voor de uitoefening van hun economische activiteit, of

(b) door Her Majesty’s Revenue & Customs bovenop de ontweken belasting geïnde btw, of

(c) eventuele oneerlijke mededinging die ontstaat tussen directe verkopers, hun niet-btwplichtige wederverkopers en ondernemingen die niet in de directe verkoop actief zijn?

4. Moet op grond van artikel 27 van [richtlijn 77/388] (artikel 395 van [richtlijn 2006/112]) het bedrag aan „belastingfraude of -ontwijking” worden vastgesteld aan de hand van het door de lidstaat geleden nettoverlies aan belasting (rekening houdend met zowel de belasting in een later stadium die is betaald als de voorbelasting die recupereerbaar is in de structuur die leidt tot belastingfraude of -ontwijking) of het door de lidstaat geleden brutoverlies aan belasting (rekening houdend met alleen de belasting in een later stadium die is betaald in de structuur die leidt tot belastingfraude of -ontwijking)?

Aangehaalde (recente) jurisprudentie: C-363/05 JP Morgan; C-309/06 Marks & Spencer;

Specifiek beleidsterrein: FIN en EZ

More information can be found (in Dutch) in this PDF.

Leave Your Brief

This site uses Akismet to reduce spam. Learn how your comment data is processed.