Regarding: Prejudiciële hofzaak

Keywords: vennootschapsbelasting; fiscale eenheid; verrekening valutaverliezen; recht vrije vestiging; vrij kapitaalverkeer

Deadline: submit your brief by 30 september 2016

Questions pending before the ECJ

– Question 1
– Question 2

Facts & Procedure

Onderwerp:- VWEU artikel 49 (recht vrije vestiging); artikel 63 (vrij kapitaalverkeer)

In zaak C-398/16 is verzoekster X een NL houdstervennootschap en onderdeel van het ZWE concern A (‘topholding’). Zij is een moedervennootschap in de zin van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (Wvsb). De treasury-activiteiten van het concern worden voor rekening en risico van A uitgeoefend door B. In 2004 was verzoekster met zowel A als B verbonden in de zin van artikel 10a, lid 4, van de Wvsb. In punt 2.1 van de verwijzingsbeschikking wordt uiteengezet hoe de (ingewikkelde) verhoudingen liggen.

De zaak gaat over een storting van verzoekster van € 237.302.000 op aandelen (nominale waarde € 110.000) in een door de adviseur van het concern (E) nieuw opgerichte ITA vennootschap F (later omgezet in G). Verzoekster verwerft het benodigde bedrag door middel van een lening van B. Zij is daarvoor rente verschuldigd (over 2004 € 6.503.261). Deze rente trekt zij af bij haar aangifte vennootschapsbelasting. De Inspecteur (verweerder) is het daar niet mee eens en legt een navordering op. Het Hof DB oordeelt dat E met zijn investering geen enkel risico heeft gelopen en geen economisch belang had bij de aandelen, maar dat dit belang geheel bij verzoekster lag, zodat het uiteindelijke belang in G door de kapitaalstorting van verzoekster niet is gewijzigd. Het Hof ziet in de storting in G een ‘besmette’ rechtshandeling in de zin van de Wvsb en acht het niet van belang dat geen sprake is van een verhanging binnen het concern. Verzoekster is er niet in geslaagd aannemelijk te maken dat de kapitaalstorting niet is ingegeven door fiscale motieven. Het Hof oordeelt dat de compenserende heffingstoets van de Wvsb moet worden toegepast op het niveau van A, aangezien A niet aannemelijk heeft gemaakt dat zij de verplichting had om als ‘doorgeefluik’ de ontvangen rente door te stoten naar een achterliggend lichaam en zij dus dient te worden beschouwd als de ontvanger van de rente. Het bij A toegepaste mechanisme van concernbijdragen dient volgens het Hof te worden beschouwd als een vorm van ‘verrekening van verliezen en/of andersoortige aanspraken’ als bedoeld in de Wvsb. Het Hof ziet in verzoeksters gedragingen geen verband met de economische realiteit, maar acht deze gericht op misbruik (van het NL belastingstelsel).

De verwijzende NL rechter (HR) oordeelt dat in het systeem van de Wvsb besloten ligt dat een concern keuzevrijheid heeft in de wijze van financiering van een vennootschap waarin hij deelneemt. Daarbij is niet uitgesloten dat daaraan overwegingen ten grondslag liggen die niet in overwegende mate zakelijk zijn. Een concern heeft de vrijheid zich in NL te vestigen, ook al wordt die keuze bepaald door omstandigheden in de sfeer van belastingheffing. De door het HofDB genoemde omstandigheid dat verzoekster louter om fiscale redenen is ingeschakeld in het proces is dan ook niet relevant voor beoordeling of is voldaan aan de ‘dubbele zakelijkheidstoets’ van de Wvsb.

De HR roept voor het laatste door verzoekster ingediende middel de hulp in van het HvJEU. Verzoekster beroept zich daarbij op de artikelen VWEU 49 en/of 63. Zou de renteaftrekbeperking ook van toepassing zijn wanneer zij met G een fiscale eenheid in de zin van artikel 15 van de Wvsb zou hebben gevormd. En indien daartoe niet de mogelijkheid bestond rijst vervolgens de vraag of dat verschil in toepasselijkheid van artikel 10a van de Wvsb een schending van EUrecht zou betekenen. Laatstgenoemd artikel beoogt tegen te gaan dat de NL belastinggrondslag wordt uitgehold door middel van rente die is verschuldigd op een geldlening die willekeurig en zonder bedrijfseconomische redenen is aangegaan. Artikel 10a Wvsb biedt belastingplichtigen de mogelijkheid het tegendeel te bewijzen. Het HvJEU heeft in jurisprudentie aangegeven dat deze bepaling binnen de grenzen van de beperking van de vrijheid van vestiging valt. In het onderhavige geval vloeit het verschil in behandeling rechtstreeks voort uit de consolidatie binnen een fiscale eenheid. Dan komt aan de orde of de verkeersvrijheden mogen worden beperkt ter verzekering van de samenhang in de regeling van de fiscale eenheid, met name met betrekking tot de gevolgen van de fiscale consolidatie. Het is de vraag of de samenhang in de gevolgen van de fiscale eenheid een dwingende reden van algemeen belang is om de ‘per elementbenadering’ voor alle gevolgen van een fiscale eenheid die uit het wezen van de consolidatie voortvloeien, af te wijzen. Hij legt de volgende vraag voor aan het HvJEU:

“Moeten de artikelen 43 en 48 EG (thans 49 en 54 VWEU), aldus worden uitgelegd dat zij in de weg staan aan een nationale regeling op grond waarvan een in een lidstaat gevestigde moedervennootschap met betrekking tot een geldlening die verband houdt met een kapitaalstorting in een dochtervennootschap in een andere lidstaat, geen aftrek van rente is toegestaan, terwijl die aftrek wel zou kunnen worden genoten indien die dochtervennootschap zou zijn opgenomen in een fiscale eenheid met de kenmerken als die van de Nederlandse fiscale eenheid – met die moedervennootschap omdat alsdan door de consolidatie geen verband met een zodanige kapitaalstorting is waar te nemen?”

Aangehaalde (recente) jurisprudentie: C-196/04 Cadbury Schweppes; C-524/04 Test Claimants;

In zaak C-399/16 is A Holdings BV een indirecte dochtervennootschap van verzoekster X. Voor de vennootschapsbelasting vormen zij een fiscale eenheid. Tot november 2008 bezit A Holdings BV alle aandelen van het in het VK gevestigde A Holdings (UK) Ltd. A Holdings BV heeft een vordering (de ‘Hybrid’) op A Holdings (UK), ontstaan uit een renteloze achtergestelde kredietfaciliteit. Zie voor de verdere verwikkelingen punt 2.1 van de verwijzingsbeschikking. Het geschil in deze zaak is of en zo ja in hoeverre een negatief valutaresultaat op het vermogen dat in de Britse tak is geïnvesteerd aftrekbaar is van de winst van verzoekster in de jaren 2008 en 2009. Het Hof DH oordeelde dat het bedrag in zijn geheel aftrekbaar is. Tegen dat oordeel heeft de Inspecteur cassatieberoep ingesteld.

De HR gaat uit van zijn (ook in eerder arrest bepaalde) dat waardestijgingen en -dalingen van een deelneming die voortvloeien uit het koersverloop van een vreemde munteenheid waarin de waarde van die deelneming is uitgedrukt, ingevolge artikel 13.1 Wvsb zijn aan te merken als voordelen uit hoofde van een deelneming. Deze blijven bij het bepalen van de winst aldus buiten aanmerking. Het HvJEU heeft in jurisprudentie geoordeeld dat VWEU artikel 49 zich niet verzet tegen een dergelijke regeling voor wisselkoersverschillen. Ook in deze zaak wordt naar voren gebracht dat het niet kunnen verrekenen gevolg is van het niet kunnen opnemen van A Holdings (UK) in een fiscale eenheid waarvoor verzoekster verwijst naar arrest in C-386/14 (Steria). In NL is een fiscale eenheid slechts mogelijk tussen in NL gevestigde belastingplichtigen. De HR stelt vast dat, als verzoekster A Holdings (UK) in een fiscale eenheid had kunnen opnemen zij valutaverlies van de Euro ten opzichte van het BP op haar investering in mindering had kunnen brengen. Volgens het HvJEU kunnen EULS niet verplicht worden in hun belastingregeling rekening te houden met wisselkoersrisico’s door het voortbestaan van verschillende valuta’s binnen de EU. Het gaat in onderhavige zaak echter om valutaverlies door een NL moeder dat in het VK niet tot uitdrukking kan komen. Zou sprake zijn van een vaste inrichting dat zou het valutaresultaat wel in aanmerking genomen worden.

De HR vraagt zich af of hij terecht in eerdere arresten belastingplichtigen niet heeft toegestaan met een beroep op de vrije vestiging naar believen de voordelen van afzonderlijke elementen die rechtstreeks samenhangen met het wezen van de fiscale eenheid (de consolidatie) deelachtig te worden (verwerping van de ‘per-elementbenadering’). De HR zal dan ook vragen aan het HvJEU voorleggen om te bezien of verzoekster zich terecht beroep op het Steria-arrest:

1. Moeten de artikelen 43 en 48 EG (thans 49 en 54 VWEU) aldus worden uitgelegd dat zij in de weg staan aan een nationale regeling op grond waarvan een in een lidstaat gevestigde moedervennootschap geen valutaverlies in aanmerking kan nemen met betrekking tot het bedrag dat zij heeft geïnvesteerd in een dochtervennootschap die in een andere lidstaat is gevestigd, terwij1 zij dit wel zou kunnen indien die dochtervennootschap zou zijn opgenomen in een fiscale eenheid – met de kenmerken als die van de Nederlandse fiscale eenheid – met die in eerstgenoemde lidstaat gevestigde moedervennootschap, dit als gevolg van de consolidatie binnen de fiscale eenheid?

2. Indien het antwoord op vraag 1 bevestigend luidt, kan of moet dan voor de vaststelling van het in aanmerking te nemen valutaverlies ervan worden uitgegaan dat ook (een of meer van) de door de betrokken moedervennootschap middellijk, via die dochtervennootschap, gehouden en in de Europese Unie gevestigde directe en indirecte dochtervennootschappen zouden zijn opgenomen in de fiscale eenheid?

3. Indien het antwoord op vraag 1 bevestigend luidt, moet dan slechts rekening worden gehouden met valutaverliezen die bij opname in de fiscale eenheid van de moedervennootschap tot uitdrukking zouden zijn gekomen in de jaren waarop het geschil betrekking heeft, of moeten ook de valutaresultaten die in eerdere jaren tot uitdrukking zouden zijn gekomen, in aanmerking worden genomen?

Aangehaalde (recente) jurisprudentie: C-293/06 Deutsche Shell; C-337/08 X Holding (NL); C-686/13 X AB (ZWE); Z-386/14 Groupe Steria;

Specifiek beleidsterrein: FIN

More information can be found (in Dutch) in this PDF.

Leave Your Brief

This site uses Akismet to reduce spam. Learn how your comment data is processed.